红旗原则是“避风港”原则的例外适用，是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的，应该承担相应的法律责任。

　　“红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。条例中规定的“应知”即为“红旗原则”的具体体现。网络服务提供商提供了信息存储空间，个别网络用户将侵权作品上传。一开始，侵权作品被湮没在众多的作品中，但网络服务提供商通过一些技术手段，例如按点击率自动生成排行榜，或通过其他技术手段将侵权的作品分成“小说”、“教育”等门类，而侵权作品在此过程中，可能会升至排行榜的前列，有可能会被归入某一门类。这时，侵权作品就会像一面鲜艳的“红旗”一样渐渐升起，飘扬在网络服务提供商的面前。如果网络服务提供商仍然掩耳盗铃，仍然说自己不知道侵权作品的存在，显然是站不住脚的。在这种情况下，完全可以推定网络服务提供商对侵权作品的存在是“应知”的，应承担共同侵权的责任。

　　当然，“红旗原则”是为了保护权利人的权益，但如果随意适用“红旗原则”，便有可能影响整个产业的发展，那么我们就必须严格、慎重地规范其适用范围，并进一步寻找更好的法律规范方案，平衡权利人与网络服务提供商，以及众多网络用户的综合利益。

　　1.2000年公布的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为要承担共同侵权责任。2004年和2006年修改的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》没有变更这个规定。

　　2.2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

　　一、滥用红旗原则违反民事法律审判的一般原则

　　现行民法、著作权法和民事诉讼法的基本原则、基本原理和基本制度是调整网络著作权法律关系的基本规范。民法通则中的“公民和法人的民事权益受法律保护的原则”，著作权法中的“著作权人利益与国家利益、社会公众利益协调一致原则”依然是审理新技术条件下的著作权纠纷案件的法律基础；民法通则、著作权法关于侵权构成、侵权责任的承担制度是判断网络著作权侵权的法律依据，民事诉讼法关于举证责任的规定是网络著作权侵权诉讼的基本证据规则。

　　然而，相当一部分关于视频分享网站的判决，仅仅从相关影视作品的知名度来进行判断，认为相关作品的知名度足以让视频分享网站“明知”或者“应知”侵权的存在，丝毫不考虑同名视频内容可能存在、权利人没有进行通知、视频分享网站在线存贮的视频内容数量巨大等因素，直接判定视频分享网站的经营者为明知或者应知的主管心理态度，粗暴使用红旗原则，难以服人。

　　二、违反知识产权审判的利益平衡原则

　　针对网络服务提供者的法律责任问题，司法实践中一直有两种声音：一种自然是严格执行著作权法，依法保护著作权人的合法权益；另一声音是，在涉及网络服务提供者的法律责任上，要从促进技术发展、促进文化艺术传播、促使人民群众最大程度地了解和掌握信息出发。

　　利益平衡原则是包括著作权法在内的知识产权法的基本准则，这一原则要求，著作权法既要保护著作权人的合法权益，又要注意维护公共利益。因此，在讲到促进技术发展、促进文化艺术传播、确保人民群众最大程度地了解和掌握信息时，其前提应当是依法保护著作权人的合法权益。因为，不保护其利益，不鼓励创作，就不利于文化创新和技术创新，文化艺术的繁荣和发展就失去了前提和基础，公众也就不可能得到好处。

　　中国视频分享诉讼之所以数量非常巨大，并且法院对红旗原则存在滥用的趋势，通过诉讼可以使原告方获得巨大利益是一个非常重要的因素。值得注意的是，中国目前已经出现了低价收购原始权利人作品，并通过诉讼作为一种盈利模式的公司，例如在文字作品领域的三面向，在视频领域的佳韵社、激动等单位。他们往往以非常低的价格从原始权利人手中取得所谓独家信息网络传播权，然后通过大规模批量起诉视频分享网站的方式，取得远远高于普通授权价格的赔偿。前一个诉讼取得的赔偿，刺激和帮助他们另外购买更多的内容，投入到诉讼经济之中，从而导致司法资源被大量占用，甚至成为商业公司的赚钱机器。

　　如果考虑影视公司投入巨资拍摄影视作品，其作品被互联网用户进行网络传播可能会损失巨大，是有其合理性的。但是，这些低价取得版权并用以经营的单位，其在作品中的付出是非常小的，很多法官忽视了这一点，给予其赔偿额度显然过大。

　　三、是对技术中立原则的否定

　　通过对大量视频分享案件的分析，我们发现，很多法官对于视频分享网站的经营模式持否定态度。在考虑案件责任时，虽然没有明确表述，但是，其判决文书中已经表达出了“视频分享这一经营模式本身是在纵容盗版”，因此，无论网站如何谨慎操作，仍然不能避免得到败诉赔款的判决。

　　这些法官实际上已经违反了互联网审判中的技术中立原则。在高技术领域，历来有一个技术中立原则，这项原则在美国法院又称为是说理原则，但是30年前，日本的说理公司发明了摄像技术、录像技术的时候，当时也是电影和音乐公司提供了侵权技术，要由判断说理公司支付巨额赔偿，美国联邦法院就认定录像技术它本身具有实质性的不侵权用途，本身并不侵权。从而会理的中立原则，这项技术可以用来合法目的，也可以用来非法目的，本身不觉得价值的判断，在这种情况下，认定这个技术的提供者、使用者不构成侵权。

　　四、将会对整个行业带来巨大冲击，甚至让中国的视频分享行业被国外竞争对手把持

　　众所周知，互联网是无国界的，国内的视频分享网站与国外的同行们处在直接竞争的状态。如果国内司法环境难以令视频分享网站生存，则国外的视频分享网站就会乘虚而入。

　　当前国内的视频分享网站整个行业都面临着由于红旗原则被滥用导致的诉讼潮、赔款潮之中。甚至已经出现部分权利人、律师事务所为了增加经济效益而故意上传到视频网站并通过诉讼或者威胁诉讼的方式赚取钱财的情况。有些视频分享网站甚至在考虑用脚投票，远离这个行业领域，避免任人宰割的情况出现。

　　考虑到这种情况，我们认为应当重新审视对于红旗原则的使用，重新回到正确适用避风港原则的轨道上来。